民办高校法人属性的研究
——基于“民办非企业单位”法人登记的分析
巩丽霞
（辽宁对外经贸学院 辽宁大连 116052)
摘 要：民办高校只能按照民办非企业单位类别进行法人登记，并无基本法层面的依据，而是“政出歧视”的结果。以是否“利用国有资产”举办，区分并定性一所高校，凸显了现行法律中残留的以“所有制”划分类别并施以不同管理的传统思路。“清理并纠正对民办学校的各类歧视政策，”①应该从这一根本上的歧视着手。以立法解释的方式创新释义“事业法人”，将非营利性民办高校列入其序，以法律手段推动对民办高校“营利性与非营利性”的“分类管理”，是“依法管理民办教育”的有效路径。
关键词：民办高校；法人登记；民办非企业单位；非营利性；公益事业。
国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年) 不仅把发展民办教育作为教育发展的新的增长点，而且看作是推动教育改革的重要力量，提出“大力支持民办教育”和“依法管理民办教育”。依法管理民办教育，其内容之一即“规范民办学校法人登记” ②。规划纲要之所以提出这一问题，不仅是因为在实践中，对于民办学校，尤其是民办高校的法人登记管理，各地做法不一，而且还因为这一问题的背后隐含着民办高校的法人属性问题，在实质上直接关系着民办高校的法律地位是否与公办高校真正“同等”。近年来，有不少地方政府突破体制性障碍，以地方性法规、规章的形式明确规定民办高校是“民办事业法人”并给予民办高校教师以事业单位编制，在制度层面上清理并纠正着对民办高校的各类歧视政策，如湖南、四川、宁波等省市；但也有一些地方政府与之相反，不仅沿袭陈旧观念，而且还错误地矫正以往，以行政手段强制性要求本地原来按照事业单位法人登记的民办高校，到民政部门重新按照“民办非企业单位”进行法人登记③。透过这一现象，我们看到了在民办高校法人登记管理中或者说制度性环境存在着亟待研究解决的法律问题。这一问题是民办高校发展中诸多可以归因于体制性的问题之一，在大力发展民办教育，依法管理民办教育的背景下，梳理民办高校法人登记管理，剖析与之密切相关的民办高校法人属性问题，为清理并纠正对民办高校的歧视政策而鼓与呼，至为必要。
一、民办高校法人属性的划定与“区别待遇”
民办高校在哪个政府部门进行法人登记，取决于民办高校法人属性的划定，并且在我国法律和政策对各类法人的设立条件、程序及所进行的管理、待遇各有不同的情况下，进而直接关系民办高校的正常发展。就民办高校的法人属性问题，学界多有探讨、争论，但制度设置上的问题尚未解决。
1．民办高校被划定为“民办非企业单位”是“区别对待”的结果
根据《民办教育促进法》第九条规定，“民办高校应当具备法人条件”。依法成立的民办高校，自然应当取得法人资格。鉴此，民办高校属于我国民事主体中的一类——法人，这并无争议。但在法人这一大类之中，又依各种标准划分为企业法人、机关、事业单位和社会团体法人，再依我国《基金会管理条例》的规定，还有基金会法人，有权威学者将其定位为传统法人分类中的财团法人，共有五种，尽管后四种法人均可统称为非企业法人，但仔细研判，民办高校却无法入列其任何一种。换句话说，在我国民法体系之内，没有民办高校这一法人可以“安身立命”的位置，民办高校在民法体系之外。倒是一些政府文件及暂行的行政法规给民办高校划定了个另类的属性，即“民办非企业单位”， ④ 并且被广泛执行。
民办高校法人属性的这一划定，应该就是一些地方政府撤销本地民办高校的事业单位法人资格，强制这些民办高校重新按照民办非企业单位法人进行登记的理由。但这一划定的合法性、合理性值得质疑。依照1998年国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定，民办非企业单位是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。从民办非企业单位的这一定义来看，非国有资产和非营利性是其厘定标尺，若仅以此衡量，将民办高校列入其中，倒也并无不妥。但问题在于所谓“民办非企业单位”并不是一个严谨的法律概念，不仅使用 “非”的排除表述法缺乏科学性，外延难以界定，“单位”的用语作为团体的泛称亦非法律名词。而且这一定义还是块“飞来石”，没有上位法可为依据，游离于我国民法体系之外。更为重要的是将民办高校划归于其，有悖于公平、正义等现代法治的基础价值。从《教育法》到《民办教育促进法》无不将民办高校定性为公益性教育事业，从这些法律对民办高校经营的事业性质、组织机构设置及职权、是否允许出资人参与经营、办学结余的处置以及解散时，其剩余财产不得归属于出资人等方面的规定看，毋庸置疑，民办高校是以公益为目的的法人。即使现行法律允许民办高校的出资人选择要“合理回报”，但也因这种回报被定性为奖励，而不影响其公益性质。就此而言，与其说民办高校与“民办非企业单位”相似，倒不如说其与“事业法人”更“神似”，因为在根本上,“民办”与“公办”之分，只是资金来源和运作模式的不同，“设置标准参照同级同类公办学校的设置标准执行”的民办高校，同样从事高等教育，两者在本质属性上是同一的，即同样为社会提供准公共产品，不仅使受教育者直接受益，而且具有正的外部效应或者说具有重要的社会利益。
按照我国现行的法律框架，决定一所高校是公办还是民办的关键区分在于学校的举办是 “利用国有资产”还是“利用非国家财政性经费”，如果是前者，就是 “事业单位法人”，如果是后者则为“民办非企业单位法人”。这一区分凸显了现行法律中残留的以“所有制”划分类别并不同对待的传统思路。 “事业单位法人”与“民办非企业单位法人”不仅在立法上的表述本身就体现了差别，而且成为了两者在法规、政策及事实上诸多不平等的逻辑起点。在税收、经费、招生、建设、教师的社会保险和其他待遇等诸多方面，民办学校与公办学校在事实上的不平等是众所周知的，这不是歧视民办又如何解释呢？“清理并纠正对民办学校的各类歧视政策，”应该从这一根本上的歧视着手。不然，民办学校与公办学校具有同等的法律地位就只能是一面高高飘扬的旗帜，一句空洞的口号，只能是不平等的“同等”法律地位。
2．“民办非企业单位”定性的马太效应
因“利用非国家财政性经费”举办而将民办高校划归为民办非企业单位，不仅在制度设置上另眼看待民办高校，有失公平，而且还极易强化包括政府部门及其管理者在内的社会对民办教育的歧视，因而衍生出更多的“歧视政策”和做法，民办高校弱者恒弱。时至今日，民办教育的发展在一些地方、一些部门常常会受到种种不公平的甚至是非法的待遇。譬如某省机关事务管理局，在撤销本地民办高校事业单位法人证书时，完全没有理会法人证书是一种行政许可，即使依法应当撤销至少也还应该履行法定程序，诸如通知并告知相应的权利等，这个墙上悬挂着《行政许可法》的省级执法部门利用法人证书年检的机会，简单地采用“扣发”法人证书了事。这一事例说明，大力扶持民办教育不仅是制度环境要改善，而且由于制度变迁中路径依赖效应的使然，还需要执法者改变几十年相沿成习的“恐私、轻私、限私”思维定势。民办高校的“同等”法律地位，在某种意义上说，更取决于行政管理者对法律、政策的正确理解以及有所为，有所不为。譬如，湖南省就以行政立法的形式确认民办学校为事业单位法人，四川省规定“民办学校的教师可以参加事业单位保险。”民办高校的正常发展不仅是各级教育行政部门的事，还需要发展规划部门、财政部门、人力资源保障部门等十多个部门的携手托举。法治政府不能一蹴而就，更要靠好的制度、靠良法的制约、引导！
此外，站在国际化的角度看，“民办非企业单位”完全是“中国特色”的一个概念，很难用简明的外语词汇译出其涵义。高等教育的国际化趋势在经济全球化背景下日益加快，民办高校作为“民办非企业单位”，难与国际接轨，难以得到国际社会的认同。“民办非企业单位”的定性，对于提高我国教育国际交流合作水平，无疑是道人为的障碍。
二、民办高校归属事业单位法人符合事理、法理
1、应从性质和功能上分析民办高校法人属性
如前所述，目前已经不少地方政府突破体制性障碍，创新制度，将民办高校划归事业单位，尽管从称谓上看，“事业单位”也是中国特有的产物，但无论从设立初衷，还是改革方向，事业单位“专职”从事公共服务已成共识。从事业单位改革越来越重回到它的本位，即公共服务这一趋势来看，事业单位应重新界定为介于政府和企业之间的、进行社会服务和公益性服务的组织。应当说，在公共服务提供方面，政府主导与包括民间机构、社会资金在内的多样化提供并不矛盾。如是，将民办高校纳入其中，与公办高校形成互补为社会提供准公共产品，无疑是符合事理和法理的，与事业单位改革更加注重社会公平的原则相一致。同时，还减少了改革的成本，可以有效而简便地解决民办高校所面临的教师待遇、公共教育财政待遇等体制性困境。
2、应根据《民办教育促进法》分析民办高校的财产性质
除了从民办高校的性质和功能上分析其法人属性，还可以从《民办教育促进法》对民办教育的其他规定，尤其是关于财产性质的规定来分析。“民办学校的产权属于公益产权，不归出资人所有”[1]。换句话说，民办高校的财产不具有“私有”性质，亦非单位所有、部门所有或集体共有，而是社会所有。这一性质，由《民办教育促进法》对民办高校的办学积累和剩余财产的分配两个方面的规定所决定。鉴于教育的公益性事业性质，民办高校不仅不能以营利为目的，将学校的办学积累分配给出资人，学校财产也不能以任何形式转变为私人财产。民办高校出资人的出资与学校的其他财产一样，属于法人财产，在民办高校存续期间，由民办高校依法管理和使用，包括出资人在内的任何组织和个人不得使用。即使民办高校终止，清算以后的剩余财产也只有出资人投入的财产部分可以按照原数返还，归其所有，其余则应“按照有关法律、行政法规的规定处理”，实际上即是归属社会中不特定人构成的虚拟主体也即社会公众所有。由此可见《民办教育促进法》对民办高校财产制度的设置完全符合公益法人理论。“凡以公益为目的之法人解散时，其剩余财产不得归属于自然人或以营利为目的之团体。”[2]也就是说，民办高校的财产制度与私营企业完全不同，而与事业单位“不谋而合”。尤其是近年来，行政法规和许多地方性法规都强制性要求的出资者将出资财产“过户”给学校，更是体现了这一性质⑤。既然民办高校的财产为社会所有而非私有，又与财产是国有的事业单位何异？
3、民办高校法人性质划定应维护法律体系统一性
再从维护法律体系的统一性角度看，在民法规定的四类法人中，排除了 “不贴边”的企业法人和机关法人，也只有将民办高校划归事业单位才最为“妥当”。至于有的学者认为民办高校应该划归社团法人的观点，显然也是不妥的。因为，《民办教育促进法》并没有规定举办民办高校必须是两人以上，而且作为“促进”法，也不可能在举办者的数量上进行限定。而社团法人的条件则是“50个以上的个人会员或者30个以上的团体会员” ⑥。
当然，民办高校划归事业单位法人，其前提是非营利性的。也就是说，应该对民办高校施以分类。限于篇幅，这一问题待以后另行探讨。
三、民办高校法人登记的法律依据以及法律制度重构
1．民办高校只能登记为“民办非企业单位”并无法律依据
由于对民办高校法人属性的认识偏差，导致民办高校法人登记的“华山一条路”，即似乎民办高校只有在民政部门登记为“民办非企业单位法人”才是合法的。而事实上，这只是行政管理者们的“意思表示” 或者说是对法律的曲解，而并非法律规定⑦。认真探究，2002至2003年颁布的《民办教育促进法》及其实施条例均未明确民政部门是民办学校的唯一登记机关。该法第18条规定“民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。”其实施条例虽补充了民办学校登记手续的规定，但亦没有提到登记机关一定就是民政部门。通常认为，民办高校作为非企业单位法人的制度依据是《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日国务院令第251号）。但“掰开”研究，即使是这部行政法规也并没有明确规定民办学校是“民办非企业单位”。追根溯源，民办高校只能由民政部门受理登记为“民办非企业单位法人”，原来竟无法律依据，只是按照“现行的做法” ⑧罢了。而这一“现行的做法”恰好是管理者们另眼看待民办高校的结果。
至于明确规定了民办高校应该由民政部门登记的最早文件，是由教育部、民政部联合于2001年10月19日发布施行的行政规章《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》（民发［2001］306号）。但这部规章本身所依据的《社会力量办学条例》早已在2003年9月《民办教育促进法》实施的同时被废止，皮之不存，毛却还在附着中，这可谓我国法治进程中的黑色幽默。“法律高于行政法规”和“后法高于前法”的法理规则不知何处去了。就这样，这种“现行的做法”在“路径依赖”的作用下“升格”为各种行政性规范文件，成为一种规则，尽管其“无根”，却在普遍地强制实施着。
依据民办非企业单位的制度框架管理民办高校，不仅有违于法理，有悖于法律的平权理念，也不符合教育规律，更不利于民办高校的发展。作为登记部门，民政部门势必要对民办高校进行管理。如《民政部关于进一步做好民办高校登记管理工作的通知》（民函〔2007〕328号）第3条的题目即“规范民办高校的日常管理工作”。教育是由其自身规律的，民办高校与公办高校一样，是要“专家治校，教授治学”的，这是构建现代大学制度及管理体制的必由之路。试问，民政部门如何 “规范民办高校的行为，提高办学水平” ⑨？
此外，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位不能设立分支机构，无疑，这一规定堵死了民办高校的发展、壮大之路。
2．民办高校法人登记法律制度的重构
法人是社会组织在法律上的人格化，属于民法范畴。为加强对各类法人的管理，世界各国法律大都规定有法人登记制度。法人登记是法人制度的组成部分，体现着一个国家的制度模式，也折射着法治社会的进程。毋庸置疑，从民办高校法人登记的相关立法来看，目前的问题不仅是存在着法律冲突，立法层次低，而且在规范性文件中体现着浓厚的传统所有制观念。因此，重新构建起合理的民办高校法人登记法律制度，是落实“大力支持民办教育，依法管理民办教育” 的外部保障。
如前所述，民办高校“民办非企业单位法人”的资格并不是依照《民法通则》或其他法律获得的，而是“政出歧视”，根据一些行政性规范文件“被”赋予的。在我国的法律体系中《民法通则》是除《宪法》外最上位的民事法律，而《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》或者说包括《民办非企业单位登记管理暂行条例》在内则是《民法通则》的下位法规。根据法理，用下位法规修正或补充上位法律，除非上位法律规定可由相关机构对本法律作出修正或补充，并以法定程序通过该修正或补充，否则，这本身在法理上就是有缺陷的。而《民法通则》并没有作出类似的修正或补充条款的规定。
在基本法的层面上没有民办非企业单位法人的“位置”，而由“现行的做法”而生成的、“嫁接”在《民办非企业单位登记管理暂行条例》这一行政法规层面上的法人登记法律制度，不仅于法理不通，在法律体系中的位阶低，缺乏权威性，而且由于这些“暂行条例”、“试行办法”带有浓厚的传统所有制观念，内容已然过于陈旧，不能适应民办高校等非营利性组织的发展需要。有鉴于此，有的学者认为，《民法通则》对事业单位没有进行定义，民法学界在研究中将其理解为从事教育、科学、文化、卫生等事业的以公益为目的的法人。[3] 在法律上第一次对事业单位的含义做出明确界定的是《事业单位登记管理暂行条例》，该条例第二条规定“本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”其范围显然窄于上述民法学者的理解。由于《事业单位登记管理暂行条例》中对事业单位的定义并非试图直接对《民法通则》中规定的“事业单位”做出解释，而且《民法通则》中亦没有规定所谓的“民办非企业单位法人”，所以也未尝不可以将《民法通则》上的“事业单位”理解为包括了前述两个暂行条例中所规定的“狭义”事业单位法人以及民办非企业单位法人两种类型。如是，根据《宪法》第67条规定⑩，以全国人大常委会立法解释的形式，释义《民法通则》中的事业法人，以“非营利性”和“公益目的”为厘定尺度，明确其内涵和外延，并以此为基础，出台《非营利组织法人登记管理条例》，把非营利性的民办高校纳入其中，还其与公办高校同等的法律地位，从逻辑起点消除两者之间的差别待遇。既兼顾了立法成本，还完善了法人登记制度。如是，以是否营利为标准，将我国现行的多种法人登记制度划分为营利法人登记制度和非营利法人登记制度两种。把《民办非企业单位登记管理暂行条例》这一暂行了十多年的法规封存入档，不仅有利于我国法律体系的统一，适应并引导社会发展，还使得法学界走出法学理论的困境，因为民办非企业单位这个概念属于我国独创，没有先例，该制度的具体内容上也有很多在国外没有任何先例的地方。到底该制度的各项规定应当如何解释、妥当性如何，显然面临着一般法学研究中所没有的困扰。
这一制度创新，不仅符合《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》中“允许非公资本进入社会事业领域”的有关精神，也符合国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)提出的“积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理”的要求。
从根本上看，要解决民办教育管理中存在的诸多问题与矛盾，就必须在民办学校分类管理上进行重大制度创新。鉴于我国民办高校成长的特殊性，从立法上区分并用法律制度的手段推动民办高校营利性与非营利性的分化，采用不同的方法施以管理，符合我国高校类别结构调整的需要，是推进我国民办高校校法人治理、实现民办教育良性发展，使之成为教育发展的新增长点的一条有效路径。从长远看，我国需要大力发展和建设公益性目标与市场机制相结合的非营利性民办高校，以推动教育改革，提高大学的效率和竞争力，同时，我国也需要营利性高校作为高等教育的补充，以迅速整合和满足高等教育市场的新需求。
教育要发展，根本靠包括法律制度创新在内的体制机制改革。构建符合事理、法理的民办高校法人登记的法律制度，实现良法善治，既是民办教育事业健康发展的重要条件，也反映着中国的法治化进程。
以重新界定法人属性为切入点，从法人登记制度的创新改革入手，循着法理、事理的逻辑来设计民办高校的法人制度，还需要更为细致深入的探讨，本文抛砖引玉，希冀更多的业界同仁关注纲要，关心民办高校的发展！
注释：
①②国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)第43条、第44条
③2010年年初，辽宁省一些民办高校的事业单位法人证书在报送本省机关事务管理局例行年检时被扣，没有任何说明、通知，也没有告知法律依据，连红头文件，哪怕是会议纪要也没有。
④l996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》，“民办非企业”成为政策确认的第六类“法人”。l998年10月25日国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，1999年12月民政部发布《民办非企业单位登记管理办法》，随之，“民办非企业”被行政法规化，民办学校亦从此被列入“民办非企业单位”。
⑤国务院办公厅关于加强民办高校规范管理引导民办高等教育健康发展的通知国办发[2006]101号为落实民办高校法人财产权，要求出资者“投入学校的资产要经注册会计师验资并过户到学校名下”。 教育部令第25号《民办高等学校办学管理若干规定》进而具体要求：“民办高校的资产必须于批准设立之日起1年内过户到学校名下。
⑥《社会团体登记管理条例》第10条
⑦ http://www.fzedu.gov.cn 福州市教育局2007年4月4日《关于福州市民办学校法人登记工作的函》：“《民办教育促进法实施条例》颁布后，民办学校的性质被界定为民办非企业单位，按照现行登记体制，适用中华人民共和国国务院令第257号《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定。”
⑧《中国教育报》2004年12月3日第8版《民办教育促进法实施条例》解读之二十二: “按照我国现行的做法，民办学校被视为民办非企业单位，其登记自然适用1998年10月25日国务院公布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》。”
⑨《民政部关于进一步做好民办高校登记管理工作的通知》第3条。
⑩该条赋予全国人大常委会有解释宪法和法律的权利，根据法理，立法解释的效力等同于法律。
参考文献：
[1]“曹柯：关于审理民办学校清算还债案的几点思考”，重庆市第五中级人民法院网
http://www.cq5zfy.gov.cn/academic/view/id/13614
[2]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第162页。
[3]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第76页
（文见《教育发展研究》2010年18期，正式发表时略有修改和调整。）